Arbo en Covid-19: juridische lessen, ook voor ná de pandemie

Inmiddels zijn de eerste gerechtelijke uitspraken omtrent het arbeidsrecht, arbo en Covid-19 binnengedruppeld. In dit artikel enkele belangrijke lessen die we nu al kunnen trekken uit de afgelopen periode. Dit leert ons ook lessen voor de periode ná de pandemie.

Geen recht op thuiswerken

Op 16 juni 2020 heeft de kantonrechter Nijmegen geoordeeld dat een werknemer niet het recht heeft om thuis te werken, ook niet vanwege Covid-19.

In de Tweede Kamer wordt op dit moment het wetsvoorstel ‘Wet werken waar je wil’ behandeld, dat ook werknemer de mogelijkheid geeft een verzoek tot thuiswerken te doen. Die mogelijkheid hebben werknemers nu al ook. Maar de werkgever mag een dergelijk verzoek zonder verdere uitleg afwijzen. Dat gaat veranderen als het wetsvoorstel wordt ingevoerd. Vanaf dan mag een verzoek tot thuiswerken alleen worden afgewezen als er zwaarwegende bedrijfsbelangen zijn die maken dat het niet kan worden gehonoreerd.

Loonbetaling ten onrechte stopgezet

De mogelijkheid om thuis te werken speelt wel een rol bij de beoordeling van de vraag of een werkgever loon moet doorbetalen aan een werknemer die vanwege Covid-19 niet naar het werk wil komen. Zo durfde een werknemer niet naar het werk te komen en bood aan om thuis te werken. De rechter oordeelde dat de werkgever niet zomaar had mogen besluiten het loon niet door te betalen.

Recht op thuiswerkvergoeding?

Het NIBUD heeft becijferd dat thuiswerken de werknemer ongeveer € 2,00 per dag kost. Hebben mensen die thuiswerken dan recht op een thuiswerkvergoeding? Nee in principe niet. De wet regelt daar niet expliciet iets over. Sommige cao’s kennen dergelijke vergoeding, maar als er niets is geregeld kan een werknemer in beginsel geen thuiswerkvergoeding vorderen.

Onder omstandigheden kan ik mij echter voorstellen dat een werknemer zo’n vergoeding toch zou kunnen claimen op grond van goed werkgeverschap. Bijvoorbeeld als de werkgever door het thuiswerken veel kosten bespaart (zoals reiskostenvergoeding, huur van het kantoor etc.) en de werknemer juist meer kosten krijgt voor internet en verwarming.

Consequenties bij niet-naleving corona-maatregelen

In de recente ‘Tijdelijke aanvulling Arbobesluit’ is expliciet bepaald dat de werkgever maatregelen moet nemen om besmetting van werknemers en derden met Covid-19 te voorkomen. Zo moet hij voldoende hygiënische voorzieningen in acht nemen en voorlichting geven over het voorkomen van een besmetting. Ook moet de werkgever adequaat toezicht houden op de naleving van de maatregelen. Als dat nodig is, moet de werkgever arbeidsrechtelijke consequenties verbinden aan niet naleving. Zo mocht de werkgever het loon opschorten van een werknemer die weigerde een mondkapje te dragen.

Het ontslag van een werknemer die de HR-manager een knuffel gaf bleef echter niet in stand. De betreffende werknemer had geen kwaad in de zin en was ook niet besmet met Covid-19.

Een werkgever die niet voldoende deed aan de naleving van de RIVM-richtlijnen moest van de kantonrechter Almere aan de werknemer een billijke vergoeding betalen, omdat hij daardoor ernstig verwijtbaar had gehandeld.

Werkgever is ook thuis verantwoordelijk voor een veilige werkomgeving

Als de werknemers thuiswerken heeft de werkgever ook de verplichting om daar te zorgen voor een veilig werkplek die aan alle arbo-eisen voldoet. Dat wisten we al sinds 2007 toen het Gerechtshof Amsterdam oordeelde dat de zorgplicht van de werkgever zich ook uitstrekt tot de thuiswerkplek. Die verplichting komt ook voort uit artikel 1.47 van het Arbeidsomstandighedenbesluit.

Verplichte test?

Ten aanzien van werknemers die niet thuis kunnen werken, deed zich de vraag voor of zij verplicht konden worden voor de start van hun dienst een coronatest te ondergaan. Met de komst van vaccins tegen Covid-19 is die discussie uitgebreid tot de vraag of een werkgever zijn werknemers mag verplichten om zich te laten vaccineren.

Hierover is nog geen jurisprudentie beschikbaar. Maar de algemene consensus is dat een werkgever dat van zijn werknemers mag vragen. Daarvoor moeten wel waarborgen in acht worden genomen De uitslagen moeten bijvoorbeeld door een arbo-arts worden verwerkt. Bovendien moet de test óf door de werknemer zelf óf door een arts worden afgenomen.

De werknemer kan echter niet fysiek worden gedwongen zich te laten testen. Een weigerende werknemer mag naar mijn mening wel naar huis worden gestuurd, maar behoudt in beginsel dan wel zijn recht op loon. Onder bijzondere omstandigheden kan dat anders zijn, bijvoorbeeld als de werkgever een zwaarwegend belang heeft om te testen, de werknemer geen goede reden heeft om zich niet te laten testen en er geen andere plek is waar de werknemer veilig zijn werk kan doen.

Hoe zit het met vaccineren?

Vaccineren is een nóg verdergaande inbreuk op de lichamelijke integriteit van de werknemer. Ook hier is het uitgangspunt dat een fysieke vaccinatieverplichting niet thuishoort binnen de arbeidsrelatie. In uitzonderlijke gevallen en naar mijn mening enkel in specifieke sectoren zoals de zorg, kunnen er arbeidsrechtelijke consequenties worden verbonden aan de weigering van een werknemer om zich te laten vaccineren.[1] Het feit dat daarmee een grondrecht van de werknemer wordt geschonden, betekent niet per definitie dat zulk beleid niet is toegestaan. Mits de inbreuk proportioneel is, noodzakelijk om het doel te bereiken en er geen andere minder vergaande mogelijkheden zijn.

Zeer recent heeft het Europees Hof voor de Rechten van de Mens geoordeeld dat, onder omstandigheden, een door de staat opgelegde vaccinatieverplichting een gerechtvaardigde inbreuk maakt op de mensenrechten van burgers.[2] Het is de vraag hoe deze uitspraak gezien moet worden in een arbeidsrechtelijke context.

Conclusie

De Covid-19 pandemie stelt arbeidsomstandigheden op de proef en laat ons nadenken over het organiseren van een veilig werkomgeving in uitzonderlijke situaties. Op sommige vragen heeft de bestaande wetgeving al een antwoord. Andere vragen zullen gaandeweg moeten worden beantwoord en vergen creativiteit en doortastendheid. Na één jaar Covid-19 kunnen we echter al wel een redelijk beeld schetsen. Dit leert ons ook lessen voor de periode ná de pandemie.

Noten

1. A. Olsthoorn & D. Schwartz, ‘Een prikkelbaar onderwerp: vaccinatieplicht voor de werknemer’, TAP 2021/52.
2. EHRM 8 april 2021, no. 47621/13 e.a., Varvricka e.a. v. Tsjechie.

Tekst | mr. D. Schwartz Advocaat De Voort | Advocaten Mediators